【经典案例】

某劳务派遣公司通过网络招聘招用了软件工程师李某，与其签订为期两年的劳动合同，并将其派遣至一家软件公司工作。一个月后，软件公司以李某试用期内不能胜任工作为由，将李某退回派遣公司。派遣公司在次日书面通知李某：解除与李某的劳动合同。李某很不服气，找到了软件公司，软件公司称与李某不存在劳动关系，要找就去找自己的真正“东家”劳务派遣公司。李某找到与自己签劳动合同的劳务派遣公司，劳务派遣公司称，自己没有任何过错，是软件公司将李某退回的，要说理就去找软件公司说理去。李某很恼火，自己像个皮球一样被人踢来踢去，李某想既然协商无法解决，那就走法律程序，可是自己该向谁主张权利呢？

【专家解惑】

     《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》关于劳务派遣的特别规定，派遣公司（用人单位）与软件公司（用工单位）建立的是商业合作关系，李某与派遣公司建立的是劳动关系，而软件公司与李某却是劳务关系。在劳务派遣单位派遣过程中，如果给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

北京劳动仲裁律师 赵恒律师认为：本案中， 劳务派遣公司和软件公司的行为，给李某造成了损害，李某可以将劳务派遣公司和软件公司作为被申请人，这样就有效的防止了发生劳动争议后，用人单位和用工单位互相推脱，尽最大限度维护劳动者的合法权益。

【维权技巧】

李某很高兴，把劳务派遣公司和软件公司一块告，就不会出现来回踢皮球的局面了，可是具体该怎么操作呢？李某经过咨询律师，应采用以下步骤：

第一，李某需要证明和劳务派遣公司存在劳动关系，并存在被派往软件公司工作的事实。李某和劳务派遣公司签订有劳动合同，软件公司还和李某签订了聘用协议。这样，李某就不需要再搜集其他证据证明劳动关系和派遣的事实了。

第二，证明劳务派遣公司和软件公司存在解除劳动关系的事实。李某可以提供软件公司向李某发出的退工通知以及劳务派遣公司向李某发出的解除劳动合同通知。

【案件结果】

李某仲裁请求继续履行劳动合同，并支付解除劳动合同至仲裁裁决生效期间的工资报酬，仲裁裁决支持了李某的仲裁请求。由于仲裁裁决生效时，软件公司已经没有适合李某的职位，在劳务派遣公司和软件公司给李某补齐了工资报酬之后，由劳务派遣公司将李某派遣至另外一家网络公司工作。

【法律依据】

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

     第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。
     劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

     （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

     （二）严重违反用人单位的规章制度的；

     （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

     （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

     （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

     （六）被依法追究刑事责任的。

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

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